Субординируют ли суды требования банков по кредитным договорам с ковенантами?

Как правило, отказ в субординации основывается на позиции, изложенной в пункте 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, и пункте 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 г. № 147, что ковенанты являются способом обеспечения возврата кредитов и средством контроля за финансовым состоянием заемщика и целевым использованием кредита, а не направлено на участие в распределении прибыли заемщика (постановление Четырнадцатого ААС от 25.01.2023 г. по делу № А66-12722/2021).

Кроме того, суды исходят из того обстоятельства, что на момент предоставления кредита банк не является контролирующим или аффилированным с заемщиком лицом (определение Верховного Суда РФ от 17.11.2021 г. № 307-ЭС21-7195(2,3)). Подробнее в теме разбирался - Роман Чернышов, старший юрист, юридическая компания ЮКО.

Субординация требования банка имеет место в случаях, когда существует совокупность обстоятельств, при наличии которых ковенанты позволяют установить контроль над заемщиком:

• по условиям ковенантов работники банка вошли в состав органов управления должника и приобрели возможность определять решения и совершать действия заемщика, связанные не только с обслуживанием кредита, но и с осуществлением всей текущей деятельности;
• задолженность по кредитным договорам формировалась по инициативе и под контролем банка, условия кредитных договоров и их последующее изменение, по существу, определялись самим банком через работников, вошедших в состав органов управления должника;
• заемщик обязан согласовывать с банком любые новые обязательства или изменение существующих обязательств с другими кредиторами;
• заемщик обязан до полного исполнения обязательств по договору перед кредитором не проводить без письменного согласования банка изменение состава участников, изменение органов управления и (или) их полномочий, создание дочерних и зависимых обществ и (или) изменение своей доли участия и состава их органов управления;
• доступ ко всей информации о деятельности заемщика, структуре активов и пассивов, состоянии расчетов с дебиторами и кредиторами;
• при финансировании крупного инвестиционного проекта его реализация осуществляется через указанные банком и подконтрольные ему организации. Например, проектирование, строительство объекта капитального строительства, технический контроль осуществляются исключительно указанными банком организациями.

При этом представленное банком финансирование по кредитным договорам должно носить компенсационный характер. Кредиты выделялись либо в условиях очевидного для банка имущественного кризиса (как правило, для завершения какого-либо крупного проекта, по результатам реализации которого банк рассчитывал получить возврат финансирования), либо представляли собой реализацию скрытого экономического плана по возврату предоставленного финансирования путем скрытого рефинансирования или реструктуризации кредитов с целью создания для независимых кредиторов видимости финансового благополучия должника и продолжения деятельности исключительно с целью получения возврата финансирования до наступления очевидной неплатежеспособности. Осуществление такого компенсационного финансирования стало возможным благодаря реализации предусмотренных в кредитном договоре ковенантов.

Поэтому субординация требований банка может иметь место в ситуации, когда реализация ковенантов вышла за пределы задач обеспечения возврата кредита.

Так, в нескольких делах о банкротстве связанных должников имела место ситуация, когда банк первоначально финансировал строительство заемщиком автосалона. Заемщиком выступало общество, созданное незадолго до предоставления кредитов и полностью контролируемое работниками банка. При наступлении ситуации имущественного кризиса банк уступил права требования по кредитным договорам другой организации, входящей в одну группу компаний с заемщиком, но также контролируемой банком. Поскольку у цессионария отсутствовали собственные денежные средства, для оплаты цены уступаемых прав требования и продолжения строительства цессионарию банком был предоставлен новый кредит. Впоследствии достроенное здание автосалона и право аренды занимаемого им земельного участка были переданы заемщиком в ипотеку банку в обеспечение исполнения обязательств нового заемщика. В такой ситуации суды посчитали, что при непосредственном контроле банка за первоначальным и новым заемщиком в ситуации имущественного кризиса, о котором был осведомлен банк, описанная схема рефинансирования была направлена на возврат первоначального заемщика к нормальной хозяйственной деятельности (постановление АС Волго-Вятского округа от 29.09.2021 г. по делу № А38-9493/2018, постановление АС Волго-Вятского округа от 03.06.2021 г. по делу № А38-9493/2018, постановление АС Волго-Вятского округа от 02.03.2021 г. по делу № А38-9492/2018).

Фото предоставлено юридической компанией ЮКО