Медиация в банкротстве

А вот с медиацией дела обстоят иначе. Многие даже путают «медиацию» с «медиТацией». Просто потому что не сталкивались и не стремятся, не понимая функционал и пользу медиативного регулирования. Подробнее об инструменте медиации, непосредственно в банкротстве, - в своей статье рассказывает Рустам Форуги, эксперт по экономической безопасности бизнеса и медиации CEO «Закон и консалтинг», антикризисный управляющий.

Итак, медиация регулируется Федеральным законом "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" от 27.07.2010 N 193-ФЗ.

Из названия очевидно, что медиатор – это посредник между кредитором и должником. Акцент ставлю именно на определение сторон переговоров как «кредитор-должник». Ниже я разберу именно медиацию при банкротстве.

Цель медиации и обязанность медиатора – если не свести на 0 претензии кредитора, то хотя бы минимизировать требование к должнику. Но сделать это так, чтобы обе стороны остались довольны. Задача добиться уменьшения требований кредитора и дать возможность должнику остаться на плаву. Здесь важно сразу определить понятийный синоним слову медиация – это уступки. И уступки встречные.

Результат отличной работы медиатора - не полная оплата долга и снятие вопроса по банкротству, а согласование альтернативных решений. Есть масса «непрямых» вариантов удовлетворения требований кредитора – от дальнейшего сотрудничества на более выгодных условиях для кредитора до иных вариантов закрытия долга: уступка права требования, передача крупного клиента, помощь в выходе на иной рынок/площадку сбыта, помощь в закрытии дебиторской задолженности по другим контрагентам кредитора и прочее. Умение видеть, находить, разрабатывать алгоритм и добиваться согласования альтернативного решения спора и определяет уровень экспертности и таланта медиатора.

На моей практике, в 99% случаев услугу медиации заказывает должник и договаривается с кредитором о выборе медиатора. В принципе, это очевидно. Ибо должник хочет решить вопрос с кредитором.

Желание должника решить вопрос с кредитором через медиацию создает ряд сложностей, которые должен решить медиатор для достижения успеха.

1. Сопротивление. До возникновения риска банкротства идут суды, до них по правилам досудебное разбирательство. А это значит, что кредитор, как правило, уже применил весь инструментарий для взыскания задолженности. Здесь и письма, и переговоры, и привлечение специалистов по взысканию «дебиторки», и скандалы, и иные методы убеждения и давления. Поэтому медиатор, начиная процесс медиации на стадии банкротства, почти всегда сталкивается с негативном и открытым нежеланием кредитора общаться на тему иного урегулирования экономического спора, кроме как полная выплата долга.
2. Ограниченные сроки. Несмотря на то, что медиативное соглашение (мировое соглашение) возможно заключить практически на любой стадии банкротства, все же сроки очень сжатые для обеих сторон бизнес-конфликта.
• Для должника необходимо быстрее закрыть вопрос банкротства, потому что нужна возможность продолжать вести ФХД. Упоминание компании на всех ресурсах с пометкой «банкротство», чревато отказом работы со стороны новых потенциальных клиентов (проявление должной осмотрительности при выборе контрагента), невозможностью участвовать в тендерах, госзакупках и прочее. А также возможностью включения в конкурсную массу иных кредиторов. Кроме того, в случае банкротства и невозможности покрытия требований кредиторов, есть риск привлечения контролирующих должника лиц (как правило директора, бенефициаров) к субсидиарной ответственности. Со всеми вытекающими последствиями.
• Если кредитор уверен, что банкротство должника позволит ему вернуть долг вот-вот, то он не увидит смысла идти на компромисс. Чем сильнее растянется процесс медиации, тем больше негативных факторов для должника появится (см.выше) и тем сговорчивее он будет.
• Хоть в соответствии с вышеуказанным ФЗ медиатор не имеет право давать юридические консультации, только вести переговоры, но спор все равно решается в правовой плоскости. В связи с этим приходится изучать всю массу документов и сопутствующих актов (законов, кодексов) для выработки наиболее выгодной позиции медиации для обеих сторон, вести их корректировку. Зачастую юристы у должника либо вообще отсутствуют, либо некомпетентны в конкретной сфере, либо не замотивированы к сотрудничеству с медиатором.

Приведу в пример совсем свежий кейс:

• Кредитор – межрайонная инспекция в Санкт-Петербурге.
• Должник – небольшая организация, занимается подрядными работами при строительстве.
• Долг по налогам - 5,5 млн руб. + примерно 2 млн пени/штрафы. Долг чистый, с прибыли, не разрыв НДС. Поэтому выездной проверки не было.

В декабре ФНС выиграла суд и в феврале подала иск в арбитражный суд о намерении обанкротить должника.

Принятый судом иск на месяц был оставлен без рассмотрения, так как ФНС не предупредила должника почтовым отправлением. Это сыграло на руку должнику в момент, когда я включился в медиацию.

Для выработки позиции были проанализированы возможности и желание должника, а также его мотивация к решению проблемы. Дело в том, что должник планировал ликвидацию своей организации, а банкротство со стороны налоговой могло бы подтолкнуть вступление новых кредиторов в реестр, соответственно, с требованиями в конкурсную массу. А это значит невозможность ликвидации. Надо отметить, что должник не уходит от ответственности, а договорился со всеми кредиторами о мировых соглашениях либо переуступке прав требований к 3-м лицам через договор цессии. Но есть риск, что кто-то из кредиторов откажется от заключения мирового соглашения с уступками и присоединится к ФНС в процедуре банкротства.

На медиативных переговорах с ФНС присутствовали должник, руководитель отдела банкротства ФНС и руководитель правового отдела ФНС, удалось достичь следующих результатов:

• Должник убедился, что само по себе банкротство ФНС не интересует, ее интересует наполнение бюджета государства.
• Я предложил альтернативные варианты – от заключения мирового соглашения с рассрочкой платежа через залог имущества (плюсы – пени и штрафы исключаются, остается только тело долга. Минусы – необходима оценка имущества + оплата мораторных процентов, зато должник в моменте получает отказ от иска ФНС) до ходатайства ФНС об отложении заседаний по рассмотрению иска при условии ежемесячных платежей в течение года (примерно по 500–600 тысяч рублей в месяц).

Должник выбрал второй вариант, так как в таком случае, пока иск ФНС не будет рассмотрен и принят судом, иные кредиторы не смогут подать свой иск и появляется время, чтобы расплатиться по долгам со всеми кредиторами без процедуры банкротства.

Таким образом, через медиацию достигли результата, устраивающего обе стороны. Для ФНС – положительная динамика платежей по долгу, хоть и с рассрочкой, для должника – выиграно время решить вопрос с другими кредиторами в обход банкротства организации.

Таким образом, медиация — это эффективный способ, который за счет своей гибкости и лояльности к сторонам конфликта, может быстро и экономически выгодно решить возникшие споры, даже в банкротстве.

Что надо знать о работе медиатора при банкротстве

1. Стоит привлекать специалистов по экономической безопасности в текущую работу компании, это профилактика риска банкротства через организацию работы с учетом всех возможных рисков. Но на практике СЭБ существует в полноценной форме в очень небольшом количестве компаний, поэтому моя настоятельная рекомендация задуматься о медиации и о том, чтобы экономически грамотно и юридически правильно построить переговоры с потенциальным проблемным кредитором на этапе формирования экономического спора. Это даст большую свободу действий и вариативность решения конфликта, если иск о банкротстве уже подан, должник лишается сразу как минимум половины возможных альтернативных решений. По опыту, защитить бизнес процентов на 80% дешевле, чем спасать от банкротства.
2. Часто спрашивают, как выбирать медиатора, точнее какими навыками должен обладать тот, кто может спасти компанию от банкротства.
• Я бы посоветовал ориентироваться на: опыт/навыки работы в реальном бизнесе, в коммерческих структурах. Чтобы найти точки давления и убеждения кредитора, надо понимать его логику оценки вариантов, знать бизнес-процессы и какие наиболее важны, чтобы предложить то, что отвечает его потребностям и поможет решить какие-то задачи (если у должника есть ресурсы), снять боль, как говорят маркетологи. Это может быть знакомство с интересующим кредитора потенциальным клиентом, может быть бартер (если брать кейс выше, скажем, строительство объекта для кредитора) и т. п.
• Второе, это однозначно юридические знания, как минимум умение читать и понимать юридические документы и механику юридических процессов. Умение видеть «лазейки» в нормативной базе или процедуре также дает хорошие результаты. Скажем, выиграть время или снизить требования кредитора, ссылаясь как пункты в договоре, которые открыли «брешь» в требованиях (например, тонкости процедуры согласования, приемки или отгрузки товара, один из самых «плодородных» разделов для медиатора в договорах, по опыту). Сертификат арбитражного управляющего будет однозначным преимуществом, но не скажу, что определяющим. Я видел медиаторов-арбитражников, которые проигрывали «в сухую» там, где можно было свести требования кредиторов к 0, и встречал медиаторов без соответствующего опыта в арбитраже и юриспруденции, но которые умели «уболтать» собеседника.
• Третье – коммуникационные навыки. Обратите внимание, как медиатор строит речь, как ищет и подает аргументы, насколько он убедителен с вами. Я еще рекомендую обращать внимание на дисциплину и качество подготовки документов. Например, коммерческое предложение и дорожная карта проекта. Если специалист недостаточно внимателен, структурен и последователен здесь, возможно упустит важные мелочи и во время медиации.

3. С чего начать медиацию, что необходимо знать медиатору при банкротстве и что нужно рассказать?

Так как суд уже состоялся, вас признали должником, то перед медиатором две задачи: договориться с основным кредитором и минимизировать сопутствующие риски.

Поэтому важно рассказать все и показать все документы. Важно понимать, кто еще может подключиться в конкурсную массу и «нейтрализовать» их. Необходимо также, к примеру, знать, кто именно принимал то или иное решение, которое привело к экономическому спору (учредители, генеральный директор, руководители структурных подразделений). Важно определить возможности должника для урегулирования спора, что медиатор может предложить, какими аргументами оперировать. И так далее.

После изучения ситуации медиатор готовит так называемую «дорожную карту» проекта, где описаны все шаги и ожидаемый результат на каждом этапе. И по мере развития событий вносит коррективы. Бывает, что достаточно одной встречи сторон и медиатора (такое бывает не так и редко, при профессиональном и глубоком подходе), иногда процесс разбивают на несколько этапов, постепенно создавая структуру win-win для каждой стороны.

Фото из личного архива Рустама Форуги