Субсидиарная ответственность в 2021 году: все, что нужно знать

Часто процедура банкротства остается единственным предусмотренным законом выходом из сложившейся ситуации. Но рассматривая такую возможность важно не допустить ни одной ошибки в выборе момента реализации процедуры и ее исполнителей. Одна из причин, по которой нужно быть особенно внимательными – субсидиарная ответственность.

С 2009 года риск быть привлеченными к субсидиарной ответственности для учредителей (даже негласных), директоров и других руководителей, которые контролировали предприятие, стремительно растет. 

Все чаще и чаще за долги предприятия отвечают контролирующие лица.

Термин «контролирующее лицо» включен статьей 10 Закона о банкротстве. Эта норма определила момент, с которого такие лица несут субсидиарную ответственность, и установила обязанность такого лица доказывать свою невиновность – добросовестность и разумность своих действий, чтобы избежать ответственности за причиненный кредиторам вред.

Также отдельным основаниям для ответственности стало отсутствие на момент введения наблюдения или признания предприятия банкротом финансовой отчетности или ее недостоверность.

Теперь для повышения эффективности принуждения к исполнению обязательств перед кредиторами конкурсная масса должника пополняется личным имуществом лиц, которые контролировали предприятие-банкрот, в том числе на условиях презумпции их виновности.

Мы наблюдаем, что как и в 2009 году в 2020 году более 70% должников вступают в процедуру банкротства без активов, за счет которых могли бы быть покрыты требования кредиторов. Вот такая хитрость.

Учитывая, что только часть банкротов действительно стали жертвами своих ошибок и жесткой конкуренции, а большинство при наличии первых признаков несостоятельности и пессимистичном финансовом прогнозе выводят активы. При этом применяют и сложные, и очевидные устаревшие схемы.

Поэтому с 30 июля 2017 года законодатель вдохнул совершенно новую жизнь в институт субсидиарной ответственности. С практической стороной погашения долгов предприятия за счет личного имущества его учредителей и работников большинство крымских предпринимателей еще не знакомы, потому готовы допустить ошибки. Новые нормы не только расширили круг контролирующих лиц, но и ввели доказательственные презумпции против предприятия-должника.

С июля 2017 года контролирующим лицом должника может быть признано любое лицо, обладающее правом давать должнику обязательные указания или определять его действия, в том числе по совершению сделок. Среди них:

• родственники, сожители, соученики и сослуживцы руководителя;
• фактические бенефициары предприятия-должника;
• имеющие права действовать от имени предприятия по доверенности;
• главный бухгалтер, финансовый директор, юристы и т.д.
• имеющие определяющее влияние на руководителя предприятия.

Разъяснения ФНС в письме от 16.08.2017 NoСА-4-18/16148@

Судебная практика показала, что кредиторы и арбитражные управляющие не ограничиваются так называемым «стандартным» кругом контролирующих лиц должника. Требования предъявляются к заместителям руководителей, коммерческим, финансовым директорам, главным бухгалтерам, советникам, юристам и даже корпоративным секретарям.

При этом доказывание зависимости должника от привлекаемого к ответственности лица осталось бременем заявителя (кредитора или арбитражного управляющего). Таким образом, состязательность сторон и обязательность сбора и оценки доказательств в этой части были сохранены.

Введенная презумция контролирующего лица коснулась также:

• руководителей, управляющих компаний, ликвидаторов;
• обладателей (вместе с заинтересованными лицами) 50 и более процентов голосов/долей/голосующих акций;
• участников юр.лица, имеющих право назначить руководителя;
• лиц, извлекших выгоду из незаконного или недобросовестного поведения (те самые «теневые» бенефициары.

Дальше больше. Законодатель расширил доказательственную презумпцию в пользу кредиторов. Считается, что причинно-следственной связью между действиями контролирующего лица и невозможностью полностью погасить долги перед кредиторами считается:

• если у должника отсутствуют (не переданы) или искажены документы, хранение которых является обязательным в силу законов о хозяйственных обществах, рынке ценных бумаг, инвест.фондах в том числе списки участников, акционеров, бенефициаров;
• если должником в федеральные реестры не внесены обязательные сведения или внесены недостоверные;
• совершенными КДЛ или в пользу КДЛ, а также одобренными КДЛ сделками причинен существенный вред кредиторам;
• требования кредиторов 3-й очереди из правонарушений, за которые должник или его должностные лица, привлечены к уголовной, административной, налоговой ответственности, составляют более 50% всех требований 3-й очереди;
• если после возникновения признаков банкротства контролирующее лицо своими действиями существенно ухудшило финансовое положение должника.

Также произошло перераспределение бремени доказывания не в пользу контролирующих лиц:

• в случае не подачи заявления о собственном банкротстве в суд, контролирующее лицо обязано доказать отсутствие причинно-следственной связи между нарушением такой̆ обязанности и невозможностью погасить требования кредиторов;
• если отзыв контролирующего лица на заявление о привлечении к субсидиарной ответственности неполный, явно не содержит достаточной информации или не предоставлен, вина такого контролирующего лица не подлежит презумпции и на него возлагается обязанность доказать отсутствие оснований для привлечения к ответственности.

К раскрытию информации о КДЛ и их имуществе законодатель дополнительно стимулирует номинальных руководителей. Так, за предоставление достаточных данных «номиналы» полностью или частично могут быть освобождены судом от ответственности.

Номинальные директора, чтобы избежать ответственности вынуждены доказывать, что они «номиналы», предоставить достаточно убедительных, надлежащим образом полученных доказательств наличия контроля у теневого бенефициара (не говоря уже о данных о его имуществе).

Как доказательства собственной номинальности используются и допросы сотрудников, и записи с камер видеонаблюдения, и переписки в мессенджерах.

Арбитражные управляющие получают дополнительное вознаграждение – 30% от сумм, взысканных с контролирующих лиц.

Привлечение к субсидиарной ответственности сейчас не право, а обязанность арбитражного управляющего. Иначе убытки могут взыскать с него.

Поэтому прогноз очевиден: ухудшение экономической ситуации, рост числа банкротств, рост числа требований к учредителям и другим контролирующим лицам.

Суды часто довольствуются одним лишь заключением арбитражного управляющего о невыгодности, неразумности, экономической нецелесообразности сделки. Добросовестным контролирующим лицам в связи с этим необходимо внимательно исследовать такие заключения, своевременно их опровергать и оспаривать.

Очевидно, обосновать экономический смысл, предпринимательский расчет сделки будет проще и эффективнее при наличии выписанной стратегии, утвержденного плана, но часто ли это делают руководители? А все обдумать думать нужно задолго до часа Х.

Раньше суды, как правило, ограничивались ссылкой на разграничение имущества юридического лица и его учредителей̆. В итоге бенефициары просто отказывались исполнять обязательства перед кредиторами, уходя в банкротство и сохраняя при этом все активы с помощью фиктивных корпоративных структур. 

Доказать, кто в действительности является контролирующим лицом, его вину и причинно-следственную связь было главной проблемой кредиторов.

Теперь ситуация сильно меняется. О тенденциях развития института субсидиарной ответственности красноречиво говорит судебная статистика: если в 2016 году судами было удовлетворено 16% заявлений, в 2017 – 22; то в 2018 уже 32%, а в 2019 – больше 50% требований к контролирующим лицам предприятий банкротов.

Кейс

Например, в деле А83-7743/2016 команда «Прецедент консалтинг» защищает интересы одного из контролирующих лиц должника ООО «Волгомост-Крым», к которому арбитражным управляющим заявлены требования на сумму 1 млрд 006 млн 514 тысяч 237 рублей 75 копеек.

Банкротство предприятия стало объективным следствием банкротства материнской компании, однако ввиду особенностей правового регулирования и ужесточения законодательства в сфере субсидиарной ответственности, бремя доказывания в большей степени было отнесено на клиента.

В рамках этого спора нам пришлось не только классически доказывать отсутствие причинно-следственной связи между действием/бездействием участника общества и неплатежеспособностью предприятия. 

Мы вынуждены были обратиться и к принципам действия права и к процессуальным тонкостям его применения, к минимальной необходимой совокупности обстоятельств для привлечения к ответственности, толкованию природы целого ряда договоров, включая займы в пользу дочерней̆ компании.

Кроме негативной судебной практики в аналогичных делах ситуация осложнялась тем, что отсутствовал прямой доступ к большей части финансовой, отчетной документации периода участия клиента в предприятии-банкроте, а также доказательства характера, степени или номинальности такого участия.

Перед юристами стояла задача доказать недопустимость ретроспективного   применения законодательства в действующей редакции, перенести бремя доказывания на заявителей, а также иными мерами не допустить привлечения клиента к ответственности (п.п.1, 2 ст.61.12 Закона о банкротстве).

Командной сформирована правовая позиция о необходимости применения в отношении клиента иной редакции закона, чем заявлялось конкурсным управляющим и кредитором, а также недопустимости применения в отношении клиента «презумпции виновности» в банкротстве компании.

Доказано отсутствие недобросовестности в действиях клиента, причинно-следственной связи между действиями клиента и банкротством компании.

Выявлены и доказаны истинные причины банкротства компании, связанные с банкротством материнской компании и выданными поручительствами внутри группы компаний, и не зависящие от действий клиента.

Выработанная позиция принята судом, в удовлетворении требований конкурсного управляющего и кредитора в отношении клиента было отказано. Победа (решение было принято судом первой инстанции, подтверждено постановлением судом кассационной инстанции, ВС РФ отказал в передаче жалобы) в данном споре позволила сохранить клиенту более 1 млрд рублей, а также деловую репутацию.